Sembra sempre più concreta l’intenzione dell’attuale maggioranza (e del governo) di voler rendere la gestazione per altri reato “universale”, quindi non solo illegale in Italia come è già, ma punibile anche se compiuta in Stati in cui è prevista e consentita. Cosa implicherà esattamente l’entrata in vigore di questa legge potremo saperlo solo dopo la sua approvazione. Possiamo però fare delle supposizioni.
Prima di tutto dobbiamo dire che l’attuale maggioranza ha i numeri in Parlamento per approvarla e che la differenza più rilevante di una norma di questo tipo rispetto alla situazione attuale, sarà quella di rendere punibile – senza nessuna formalità aggiuntiva – chiunque faccia ricorso alla gestazione per altri anche in paesi nei quali è prevista e consentita (che siano gli Stati Uniti, il Canada, l’Ucraina o la Grecia).
La norma manterrà la stessa sanzione prevista dall’art. 12 6° della L. n. 40/2004, ovvero la reclusione da tre mesi a due anni e la multa da 600.000 a un milione di euro? Al momento sembrerebbe di sì.
L’attuale legge però non precisa quale sia la condotta considerata penalmente rilevante e dunque “reato”. L’introduzione del “reato universale”, però, richiederebbe che questi termini venissero espressi con chiarezza per consentire una difesa adeguata.
Sarebbe colpito chiunque, da solo o in coppia, eterosessuale o omosessuale, venisse accusato di avere fatto ricorso alla gestazione per altri, anche all’estero.
È bene chiarire subito che, come qualunque altra norma penale, non sarà retroattiva, quindi non potrà colpire condotte precedenti alla sua entrata in vigore. In conseguenza, tutti coloro che hanno avuto negli anni passati bambini e bambine con la GPA, non corrono nessun rischio.
Per quanto riguarda invece coloro che al momento della sua entrata in vigore, si trovassero in una qualunque delle fasi “intermedie” – dai primi contatti con un’agenzia o una clinica o uno studio legale all’estero, fino al momento del parto – sarà necessario individuare il momento in cui si consuma il “reato di surrogazione”.
Ragionevolmente si può ipotizzare che non si consumi prima del trasferimento con successo dell’embrione e dell’inizio la gravidanza, escludendo così dal novero dei soggetti punibili anche tutti coloro che si trovano in una fase successiva a questo momento, ma potremo saperlo solo dopo che la legge verrà approvata.
Ancora prima di pensare alla “condanna”, pensiamo al momento del rientro in Italia con il neonato o la neonata. Possiamo ragionevolmente escludere di essere arrestati all’aeroporto, almeno finché la sanzione non venga modificata rispetto all’attuale. La pena detentiva prevista, nel massimo fino a due anni, consente di escluderlo con certezza.
Più complicato invece dare maggiori certezze sulla condanna che il giudice potrebbe concretamente infliggere, perché la pena detentiva è tutto sommato bassa (specie se si vuole considerare “universale” il reato), ma quella pecuniaria, che si somma a quella detentiva, è molto alta (da 600.000 a 1 milione di euro!). Tutto quindi è rimesso al singolo giudice.
Dobbiamo considerare probabile l’apertura di un consistente numero di procedimenti penali, ma non è dato prevedere su impulso di quale autorità.
Presumiamo che per chi continuerà ad andare in Ucraina, la “notizia di reato” arriverà, come in passato, dal consolato italiano di Kyiv, che fa la segnalazione alla Procura del luogo di residenza, al momento di chiedere il permesso provvisorio di espatrio per il neonato.
Per chi invece andrà in paesi da cui, per varie ragioni, non arriva alcuna segnalazione, è lecito domandarsi se questa potrà venire dallo Stato Civile di ogni comune che si vedesse chiedere la trascrizione di un atto di nascita straniero. In tal caso, però, si correrebbe il rischio che la segnalazione parta in automatico solo perché si tratta di un atto straniero, sia o meno connesso a una surrogazione di maternità.
L’intento della legge è certamente quello di disincentivare i cittadini dall’intraprendere all’estero il percorso di GPA, ma per chi non intendesse comunque farsi scoraggiare, come già accaduto in passato, sarà necessario mettere in conto, almeno potenzialmente, tempi e costi di un lungo iter giudiziario, i cui esiti al momento sono del tutto imprevedibili.
Sebbene distinte dai profili penali, la trascrizione dell’atto di nascita straniero e l’intervento del Tribunale per i minorenni sono questioni certamente connesse, anche se solo eventuali, almeno per quanto accaduto finora. Quindi non è facile prevedere se una volta introdotto il “reato universale” diventerà più complicato o addirittura impossibile ottenere la trascrizione dell’atto originale. Nè se il Tribunale per i minorenni deciderà di intervenire su ogni singola segnalazione dovessere finire sui suoi tavoli.
Secondo le sezioni Unite della Cassazione (sentenze n. 12193/2019 e n. 38162/2022) l’atto di nascita di bambini nati da GPA con due padri non è trascrivibile. Gli atti di nascita di genitori eterosessuali, però, sono stati quasi sempre trascritti integralmente (le eccezioni sono davvero poche) e senza ostacoli.
Potrebbe accadere che dopo la “nuova legge” il Ministero dell’Interno dia indicazione allo stato civile dei vari Comuni di trascrivere con un solo genitore. Non possiamo però prevedere quale: potrebbe essere il marito perché si presume che il seme sia certamente suo, mentre si dà per scontato che la moglie non abbia un legame genetico con il figlio (ma cosa succederebbe se i gameti fossero di entrambi i componenti della coppia?). Se così fosse, la moglie sarebbe obbligata a farsi riconoscere come “madre” solo attraverso una sentenza di adozione in casi particolari (art. 44 lett. b) o d) della L. n. 184/1983) resa dal Tribunale per i minorenni. In questo caso come potrebbe valutare il Tribunale il fatto che penda un procedimento penale per “reato universale” a carico dei “genitori”? Impossibile prevederlo, anche se dovrebbero inevitabilmente considerare l’interesse prioritario del bambino a ottenere l’unica tutela consentita dalle stesse Sezioni Unite della Cassazione, vale a dire l’adozione in casi particolari.
Stessa “sorte” toccherebbe al secondo padre di una coppia omosessuale, sempre che l’atto di nascita straniero indichi un solo padre e quindi sia stato trascritto così anche in Italia. Nel caso in cui l’atto originario indicasse invece entrambi i padri, l’unica soluzione è chiedere la trascrizione parziale da parte dello Stato Civile competente – consentita oggi espressamente da una Circolare del Ministero dell’Interno del 17.2023, dimostrando chi dei due è effettivamente il padre biologico – o affrontare un procedimento giudiziario nel caso in cui la trascrizione fosse rifiutata.
È probabile invece che per i genitori single l’atto di nascita, indicando appunto un solo genitore, possa continuare a essere trascritto senza problemi.
Ogni coppia (o single) si muoverà, dunque, a seconda di quello che accadrà concretamente, benché sia facilmente prevedibile che si renda necessario affrontare, per un motivo o per l’altro, un procedimento giudiziale.
Quanto all’intervento del Tribunale per i minorenni, possiamo certamente escludere che si concretizzi nell’allontanamento del bambino o della bambina dalla famiglia, laddove sia possibile dimostrare il legame genetico con (almeno) uno dei genitori. Non è certo, invece, che si possa evitare che lo stesso TM disponga l’intervento e la verifica dei servizi sociali, per un tempo più o meno prolungato, ma ragionevolmente non dovrebbero esserci conseguenze più gravi.
Al momento non è possibile dare informazioni meno sommarie e generiche di queste. Per avere un’idea più precisa sarà necessario attendere l’approvazione della legge.
In ogni caso non possiamo che consigliare, più ancora che in passato, cautela e prudenza e di non prendere nessuna decisione prima di essersi informati più che adeguatamente.
Avv. Ezio Menzione Avv.ta Susanna Lollini
Articolo aggiornato il: 20 settembre 2023
Foto di Daniel Thomas su Unsplash
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